Ante la gravedad de los abusos sexuales a un niño nadie niega dicha realidad ni la minimiza. Los jueces, con independencia de que sean ciertos o no los abusos, activan con rapidez y contundencia las medidas cautelares necesarias tendentes a proteger a la víctima. Sin embargo, el maltrato psicológico a un menor —alienación parental— preocupa bastante menos o nada a muchísimos jueces y fiscales. Impasibles, no muestran ninguna reacción de preocupación, sensibilización ni alarma, y en consecuencia, bajo una apariencia de fundamentación formal, inadmiten las querellas por malos tratos psicológicos a los menores de edad.
Los jueces que no ven indicios de maltrato psicológico en la modalidad de Síndrome de Alienación Parental, es porque sufren presiones que explico detenidamente en el libro, o carecen de formación en materia de Síndrome de Alienación, y en consecuencia desconocen que el proceso de alienación parental constituye una forma de maltrato psicológico a los menores, que lo puede ejercer tanto un padre como una madre para hacerles creer lo perverso que es el otro padre –a través de manipulación, mentiras, injurias y calumnias- para que los hijos rechacen, odien o incluso deseen la muerte de un progenitor sin justificación alguna más allá que el adoctrinamiento de los progenitores alienantes para romper el vínculo parental.
Hasta que los magistrados – también los fiscales- no tengan formación y cualificación en SAP, no entenderán que la conducta de los alienadores es un secuestro mental de los menores, muy parecido al que realizaría una secta con su seguidor, y que solo pretende conseguir beneficios para el alienador/a –maltratador/a-. Y por ello, no protegen el bien jurídico protegido: la salud psicológica, emocional y moral de los menores víctimas de maltrato psicológico.
La gran mayoría de jueces afirman de manera desacertada que el SAP no tiene encaje en nuestro Código Penal. Esta afirmación queda desmentida con los argumentos que explicitaré más adelante.
Antes de adentrarnos en el encaje penal –no percibido por la gran mayoría de jueces instructores- que tiene el comportamiento de los alienadores/as en la modalidad de Síndrome de Alienación Parental, consideramos conveniente hacer hincapié en que, cuando hablamos de SAP estamos hablando de una forma de maltrato psicológico a los menores
No visualizar los jueces elementos suficientes que encajen en el código Penal, minimizando una situación de maltrato psicológico continuado –en la modalidad de SAP- y reducirlo a un simple “conflicto familiar”, denota ignorancia o desobediencia a la normativa legal y supranacional.
Por mucho que se repita que el SAP no es un delito, la realidad es que el proceso de alienación parental es una forma de maltrato psicológico o emocional continuado sobre un menor, en el que se está manipulando al mismo para que rechace u odie de manera patológica o fóbica a uno de los progenitores. Esto constituye un delito con pena de prisión.
En derecho se aplica el principio lex specialis derogat legi generale ―la ley especial deroga a la general―, constantemente proclamado por la jurisprudencia. Entre preceptos de una misma ley o de distintas leyes, se considera la prevalencia de la ley especial sobre la norma general, con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor. Esto significa que la falta de ley específica o especial no deroga la ley general. Es decir, la falta de un tipo penal específico para el SAP en nuestro Código Penal no deroga el delito de maltrato en el ámbito familiar regulado en el artículo 173.2 del referido Código, máxime cuando este artículo expone: «sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica». De modo que el hecho de que el Código Penal no establezca específicamente el delito de hurto de teléfono móvil o el delito de hurto de gafas de sol no impide que el juez penal condene a quien los sustraiga por el tipo penal genérico del delito de hurto.
El encaje penal lo encontramos en el artículo 173.2 del Código Penal:
“El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre personas amparadas por cualquier relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados […] será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”.
El artículo 173.2 del Código Penal recoge aquellos actos que evidencian una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un ambiente de inestabilidad ―en este caso sobre los menores― quebrantando las relaciones familiares de afecto y solidaridad mutuas y el normal desarrollo de los menores en un ambiente familiar estable y pacífico, quedando afectados valores fundamentales de la persona y dañando el núcleo social básico que es la familia. La conducta punible puede ser por violencia física o psíquica.
El Tribunal Supremo ha declarado que el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar, o cuasi familiar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Desde una perspectiva de conjunto, estos actos generan una situación de dominio o poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, dando lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual.
La doctrina del Alto Tribunal ha destacado de manera constante que la violencia física y psíquica a la que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados. También que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados valores inherentes a la persona y dañando el primer núcleo de toda sociedad: el familiar – entre otras, STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre o 856/2014 de 26 de diciembre-.
Afectan, además, a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución Española) y el derecho a la seguridad (artículo 17 de la Constitución Española). También quedan afectados principios rectores de la política social y económica como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del artículo 39 de la Constitución Española -entre otras, STS 782/2012 de 2 de octubre; STS 1059/2012 de 27 de diciembre; 66/2013 de 25 de enero; 701/2013 de 30 de septiembre; 981/2013 de 23 de diciembre o 856/2014 de 26 de diciembre. Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 18 de octubre de 2007, entre otras-.
El Tribunal Constitucional considera que puede haber vulneración del derecho de un menor a la integridad moral (artículo 15 CE) si existe un riesgo relevante de que la lesión llegue a producirse, aunque no se haya dado en realidad. Tanto un peligro actual para los menores, así como un posible peligro futuro que tiene causa en una conducta presente, justifican la intervención judicial.
Al rechazarse a limine las querellas por SAP y en consecuencia impedir practicar pruebas tendentes a probar si se han producido lesiones psicológicas o daños emocionales en los menores, se impide igualmente el acceso a la jurisdicción penal para la investigación del tipo penal del art 147 CP:
“1. El que, por cualquier medio o procedimiento (mediatización, manipulación psicológica….), causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones, con la pena de prisión de tres meses a tres años……siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico…….”. Y el artículo 148 CP: “ Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior, podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1º.- Si en la agresión se hubiesen utilizado….medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.3º.- Si la víctima fuera menor de catorce años……5º.- Si la víctima fuere una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.
El delito de lesiones psíquicas está tipificado en el artículo 147 del Código Penal -no olvidemos que cada resultado lesivo constituye una infracción penal (STS 226/99 de 16 de febrero por todas-, en relación con el número 148 del mismo Código —que ni siquiera requiere un menoscabo de la salud mental permanente, bastando con el transitorio—, atendiendo a la doctrina del Tribunal Supremo que admite su comisión «por un comportamiento despreciativo metódico, sibilinamente inoculado y manejado, mantenido en el tiempo […]»; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, 549/2009, de 15 de mayo, entre otras.
Es obvio que las inadmisiones de las querellas impiden al justiciable de manera automática llevar a cabo las diligencias de investigación interesadas en la querella correspondiente, lo que hace que se deje impune los actos de los progenitores/as maltratadoras al impedir los jueces ( apoyados por la gran mayoría de fiscales) investigar la existencia de una conducta paterna o materna, absolutamente irresponsable que ha comprometido no solo la adecuada adaptación de los hijos a la separación, sino que ha condicionado su ajuste psicológico y la aparición de muy graves problemas psicológicos y/o emocionales, de los que se desprenden que existen los presupuestos requeridos por el art. 147 del Código Penal que sanciona las lesiones psicológicas: el acoso y mediatización paterno o materno para programar a los menores con el fin de que odien de modo irracional a los progenitores alienados o “ diana”. El uso de esta estrategia por parte de los alienadores constituye una severa modalidad de abuso emocional. La estrategia más efectiva es inducir en los menores el rechazo y odio patológico hacia su progenitor, dando lugar a la inexistente relación paterno filial, distando mucho de ser esta alarmante situación (tan nítidamente expuesta en nuestros escritos de querella), coincidente con la recogida por los jueces para proceder al rechazo a limine de la querella: “no tiene encaje penal al tratarse de un simple conflicto familiar…” o “ no tiene encaje en el código penal”, o “ está prohibido por ley el uso del SAP”…, sin ser tampoco válida desde otro prisma que no sea el de la arbitrariedad judicial proscrita por el art. 24.1CE, según vengo apreciando en esta clase de proceso, aventurándose los jueces instructores al prematuro cierre de las querellas por maltrato psicológico, el no ofrecer a los justiciables, ningún argumento fundado en derecho en el que sustenten de manera sólida la negativa a practicar la prueba pericial propuestas en nuestras querellas, ya que esta incluye precisamente la evaluación de los menores por un especialista en psiquiatría o psicología con el fin de que estos expertos –únicos con autoridad científica- determen el maltrato psicológico de los menores denunciado y la gravedad de las lesiones o daños emocionales que este les causara, como también la evaluación del querellado o las querellada con el fin de determinar el menoscabo que por acción u omisión, con dolo directo o eventual, causara en la salud mental de los menores, quienes por la actitud alienante del alienador/a tenían ya demonizada la figura paterna/materna. Es decir, los jueces desprecian que auténticos expertos con conocimientos científicos puedan determinar si se dañó y de qué forma la salud psíquica de los hijos menores. Este comportamiento que considero arbitrario, por negar la más mínima actividad investigadora que permitiría que auténticos expertos emitieran los trascendentales dictámenes solicitados en nuestras querellas, conllevaba la quiebra del derecho a la jurisdicción garantizado en el art. 24.1 CE y el parejo derecho básico a la tutela judicial efectiva y a la práctica de la prueba pertinente para la defensa de la acusación instada, ínsitos ambos también en el art. 24 CE.
El tipo subjetivo del delito del artículo 173.2 o 147 del Código Penal requiere la concurrencia de dolo, consistente en cometer un delito de manera deliberada, con intencionalidad y sabiendo las consecuencias que puede traer consigo dicho acto delictivo. Por tanto, no puede excluirse el dolo en un progenitor alienador en base a un pretendido error basado en la alegación gratuita de que el padre o la madre nada pueden hacer cuando estiman que los hijos no quieren ir con su otro progenitor, alegando falsamente que no pueden forzarlos físicamente para que acudan a las visitas o se comuniquen por cualquier medio.
Estas excusas son inaceptables desde un punto de vista jurídico porque, en la mayoría de los casos, los progenitores alienantes ―que utilizan a sus hijos como arma arrojadiza contra el progenitor alienado― son por completo conscientes del abuso emocional que ejercen sobre sus hijos. Esto a la vista, como ocurre la mayoría de casos que dirijo y que consta debidamente acreditado en las querellas que interpongo en nombre de mis clientes, de las advertencias judiciales —en el correspondiente procedimiento de ejecución de sentencia por incumplimiento grave y reiterado en el régimen de visitas, comunicación y estancias— bajo apercibimiento de un cambio de custodia a favor del progenitor alienado, multas coercitivas y hasta deducción de testimonio por un delito de desobediencia a la autoridad judicial.
El dolo trasciende en que los alienadores/as ―a sabiendas de que el desarrollo de sus hijos con una figura insustituible como la de un padre o una madre es fundamental y de que su comportamiento está causando un daño emocional a sus hijos, no tratan jamás de convencerles de que es bueno que estén con su progenitor. Tampoco fomentan una actitud proactiva para que estén en compañía o hablen con el progenitor alienado, sino que se muestran pasivos e impasibles tras haber impulsado y consolidado el maltrato psicológico al ser inexistente la relación paterno filial por el odio fóbico de los menores hacia el progenitor de que se trate.
Esteban Bastida Martín.
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ISBN 978-84-19304-02-5
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